Introduction

Nous nous proposons de prolonger ici l'analyse des deux précédents articles. George Burn et Alison Pearsall 1 se sont principalement intéressés aux exceptions à l'obligation de confidentialité tandis qu'Antonias Dimolitsa 2 a étudié la place de cette obligation dans les règlements institutionnels et les lois nationales. Leurs conclusions semblent étayer les postulats suivants :

Pour autant que la jurisprudence, les règlements institutionnels et les législations nationales reconnaissent l'obligation de confidentialité de l'arbitrage, la portée de cette dernière n'est pas uniforme.

Là où il y a une obligation de confidentialité, le problème est d'identifier la multitude d'exceptions 3 à cette obligation.

Vu la difficulté à énumérer toutes les exceptions possibles à l'obligation de confidentialité, l'un des moyens de régler en pratique la question de la protection de la confidentialité de l'arbitrage et de ses exceptions semble être que les parties concluent au début de l'arbitrage un accord formel, adapté à leurs besoins particuliers, établissant les paramètres appropriés en l'espèce d'une obligation de confidentialité apparemment impossible à définir.

A. Définir les exceptions

M. Burn et Mme Pearsall notent que les tribunaux ont, dans divers pays, reconnu l'existence dans la convention d'arbitrage d'une obligation de confidentialité implicite. Cette obligation peut aussi être explicitement stipulée dans le contrat initial ou être mentionnée dans le règlement applicable ou dans tout autre document. Les auteurs indiquent en outre que « [l]a question de l'existence et de la portée d'une obligation de confidentialité demeure contestée », mais ne s'étendent pas davantage sur ce sujet, qui sort du cadre de leur article 4. [Page44:]

Alors que dans d'autres pays la jurisprudence diffère sur la nécessité même d'une obligation de confidentialité 5, les tribunaux anglais ont reconnu qu'il s'agissait d'une obligation induite par la convention d'arbitrage 6 et semblent avoir définitivement pris position sur la nature de cette obligation. Dans l'affaire Emmott c. Michael Wilson & Partners 7, la Cour d'appel anglaise a juridiquement fondé l'obligation de confidentialité sur les principes suivants :

L'obligation de confidentialité est implicite, résultant de la loi et de la nature même de l'arbitrage 8.

Cette obligation est en réalité une règle de droit matériel travestie en condition tacite 9.

Il s'agit d'une obligation tacite qui impose aux deux parties de ne pas divulguer ou utiliser à toute autre fin des documents rédigés et utilisés pour l'arbitrage ou bien divulgués ou produits au cours de l'arbitrage, ou des transcriptions ou notes sur les éléments de preuve figurant dans l'arbitrage ou la sentence, et de ne divulguer d'aucune autre manière les dépositions faites par les témoins au cours de l'arbitrage. L'obligation n'est donc pas limitée aux documents contenant des éléments intrinsèquement confidentiels tels que les secrets d'affaires 10.

Le contenu de l'obligation peut dépendre du contexte dans lequel elle naît et de la nature des informations ou documents en cause. Ses limites sont encore en voie d'être définies, cas par cas 11.

Les principales situations dans lesquelles la divulgation peut être autorisée sont les suivantes 12 :

Les parties ont donné leur accord (explicite ou implicite).

La divulgation est faite avec l'autorisation d'un tribunal ou en application d'une décision judiciaire.

Elle est raisonnablement nécessaire pour protéger les intérêts légitimes d'une partie à l'arbitrage.

L'intérêt de la justice et l'intérêt public exigent la divulgation.

Il est largement admis que l'obligation de confidentialité s'applique à toutes les personnes en droit d'être informées de l'arbitrage, à savoir les parties elles-mêmes, leurs conseils, les membres du tribunal arbitral et l'institution administrant l'arbitrage [Page45:] (le cas échéant). Mais doit-elle aussi s'étendre aux témoins avérés ou potentiels ? La jurisprudence n'a pas encore fait le tour complet de la question 13. M. Burn et Mme Pearsall sont d'avis que toute obligation de confidentialité visant les parties touche aussi les témoins 14. Jan Paulsson et Nigel Rawding, en revanche, soutiennent qu'il « semble irréaliste et même dangereux de tenter d'imposer une obligation [de confidentialité] aux témoins » 15. Outre que ces derniers sont à leurs yeux « une source potentielle de fuites illimitées », ils les considèrent comme « des tiers réellement désintéressés » qui « ont la contribution la plus fiable à apporter au litige » et « répugneront très probablement à comparaître [comme témoin] s'ils s'exposent de ce fait à une obligation » 16. La solution suggérée par MM. Paulsson et Rawding est d'imposer aux parties l'obligation de ne pas divulguer d'informations obtenues dans le cadre de l'arbitrage aux témoins (aux fins de préparer leur déposition) à moins que ceux-ci ne s'engagent à ne pas divulguer en dehors de la procédure d'arbitrage les informations sur l'affaire dont ils ont eu connaissance 17.

Bien que la portée de l'obligation de confidentialité de l'arbitrage demeure contestée 18, il est admis que cette obligation ne peut être absolue 19 et que la confidentialité peut avoir à s'effacer devant des intérêts concurrents.

M. Burn et Mme Pearsall évoquent parmi les exceptions à l'obligation de confidentialité la divulgation qui peut être requise dans le cadre d'une instance devant une juridiction nationale 20. Ils mentionnent la divulgation de sentences lors de procédures d'exécution et d'annulation dans le contexte de l'article 62.10 des règles de procédure civile anglaises (CPR) 21, qui autorise les tribunaux à examiner à huis clos les demandes relatives à l'arbitrage. Ils rapportent également la décision de la Cour d'appel anglaise dans l'affaire Department of Economics, Policy and Development of the City of Moscow c. Bankers Trust Co. (« City of Moscow ») 22, où les juges ont considéré qu'il convenait de trouver un équilibre entre l'intérêt général de la publicité des débats et le souhait de confidentialité et de secret des parties. Il semblerait que le principe de la publicité des débats en justice pèse d'un bon poids face à la confidentialité, puisque la Cour d'appel a jugé que l'article 62.10(3)(b) des CPR, qui dispose que les demandes relatives à [Page46:] l'arbitrage sont entendues à huis clos, n'était qu'un point de départ et pouvait aisément permettre une audience publique. La Haute Cour de Nouvelle-Zélande a adopté une position similaire sur la confidentialité des sentences dans les procédures d'exécution et d'annulation. Dans l'affaire Television New Zealand c. Langley Productions 23, le juge Robertson a considéré que les dispositions de la convention d'arbitrage des parties stipulant expressément la confidentialité ne s'appliquaient plus, parce que « la confidentialité voulue et adoptée par les parties en ce qui concerne le règlement de leur différend par arbitrage ne peut automatiquement s'étendre aux procédures d'exécution ou d'annulation devant la Haute Cour ».

M. Burn et Mme Pearsall étudient également les exceptions suivantes :

Divulgation dans des procédures parallèles ou connexes 24 ;

Divulgation requise par la loi, la réglementation ou la conduite des affaires 25 :

L'Etat partie est contraint de divulguer des documents ;

Divulgation requise par la réglementation applicable aux marchés financiers ;

Divulgation des secrets d'affaires.

Ils donnent de nombreux exemples de personnes à qui des informations relatives à l'arbitrage peuvent être divulguées aux fins de la procédure d'arbitrage (ou de procédures connexes d'exécution ou d'annulation). Ces exceptions devraient être étendues aux personnes qui apportent leur aide à la conduite de l'arbitrage, parmi lesquelles peuvent être cités :

les prestataires de services indépendants (par ex. transcripteurs, interprètes, personnes effectuant des photocopies, centres d'affaires hôteliers, personnel de service des hôtels (si l'arbitrage y a lieu), coursiers) ;

les secrétaires et assistants personnels des parties, même s'ils appartiennent à des sociétés différentes (par ex. filiales) ;

les cadres et conseillers juridiques de filiales ; et

les enquêteurs privés.

De nombreuses situations quotidiennes font également l'objet d'exceptions à la confidentialité, par exemple :

discuter de l'arbitrage avec des membres de sa famille (après leur avoir fait jurer le secret) ;

discuter de l'arbitrage avec des collègues afin de vérifier l'absence de conflits d'intérêts ;

discuter de l'arbitrage avec des arbitres potentiels ; et

divulguer des informations sur l'arbitrage à des services de l'immigration dans le cadre d'une demande de visa. [Page47:]

L'examen détaillé des exceptions à la confidentialité par M. Burn et Mme Pearsall, auquel on peut ajouter les exceptions supplémentaires évoquées ci-dessus, révèle une multitude de situations qui échappent à l'obligation de confidentialité.

B. Réglementer les exceptions

Les rédacteurs des lois nationales et des règlements institutionnels se sont demandé s'il était possible de codifier les principes généraux de la confidentialité et du secret de l'arbitrage. La plupart ont toutefois conclu qu'en raison de la nature protéiforme des exceptions, il était difficile d'élaborer un cadre détaillé couvrant toutes les exceptions possibles, et encore plus d'établir et d'appliquer des sanctions en cas de manquement.

Angleterre

Lors de la rédaction de la loi anglaise de 1996 sur l'arbitrage, le Comité consultatif ministériel sur le droit de l'arbitrage a étudié la possibilité de fonder les principes généraux du secret et de la confidentialité « sur une base légale solide » 26. Tout en reconnaissant qu'il pouvait être souhaitable de codifier ces principes généraux afin de couvrir tous les arbitrages visés par la loi de 1996 (quel que soit le droit matériel applicable à l'arbitrage), le comité consultatif a conclu que la difficulté de la tâche était insurmontable, car « les exceptions à la confidentialité sont manifestement légion et en partie incertaines » 27. Les réserves exprimées par le comité consultatif à propos de la codification de la confidentialité méritent d'être citées :

Compte tenu de ces exceptions et limites, la formulation de principes légaux risque de créer de nouveaux obstacles à la pratique de l'arbitrage anglais et notamment de multiplier les procédures judiciaires anglaises sur la question. Le comité consultatif ministériel est fermement convaincu que loin de résoudre le problème, cette formulation en créerait de nouveaux. En effet, même si des principes directeurs acceptables pouvaient être formulés dans la loi, il resterait difficile de définir et d'appliquer des sanctions en cas de manquement. Cette position n'est pas pleinement satisfaisante. Nul ne met cependant en doute, en droit anglais, l'existence de principes généraux de confidentialité et de secret (bien que leur opportunité ne fasse pas l'unanimité). Le cas échéant, les règlements institutionnels peuvent stipuler ces principes généraux, même lorsque la convention d'arbitrage n'est pas régie par le droit anglais. Quant à la loi anglaise elle-même, si la portée et l'existence de certaines exceptions demeurent contestées, celles-ci peuvent être traitées par les tribunaux anglais de manière pragmatique, cas par cas. 28

Le Conseil Privé a confirmé ce sentiment dans l'affaire Associated Electric and Gas Insurance Services Ltd c. European Reinsurance Co. of Zurich (« AEGIS ») 29. Comme l'a dit Lord Hobhouse, la formulation d'exceptions à l'obligation de confidentialité « risque de ne pas parvenir à établir une distinction entre les différents types de confidentialité liés à des documents de types différents ou obtenus de manières différentes et fait la confusion entre le secret et la confidentialité » 30. [Page48:]

Nouvelle-Zélande

L'ancien article 14 de la loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage 31 y avait été inséré en réaction à la décision de la Haute Cour d'Australie dans l'affaire Esso Australia Resources Ltd. c. Plowman (Minister for Energy and Minerals) (« Esso ») 32. En l'espèce, la cour avait jugé qu'il n'existait aucune règle générale de confidentialité mais plutôt un principe de huis clos des audiences d'arbitrage qui découlait de l'objet de la convention d'arbitrage mais n'en était pas une condition tacite. Cet ancien article 14 considérait donc qu'il y avait dans les conventions d'arbitrage une condition de confidentialité tacite avec des exceptions limitées. La Commission des lois néo-zélandaise (présidée par le juge Bruce Robertson) a clairement affirmé dans son rapport de février 2003 (« rapport Robertson ») 33 que l'article en question ne prenait pas correctement en compte la multitude d'exceptions à l'obligation de confidentialité. Comme le comité consultatif ministériel en Angleterre, la commission néo-zélandaise était également consciente de l'impossibilité de formuler une disposition légale implicite traitant adéquatement de toutes les exceptions à l'obligation de confidentialité 34. Le rapport Robertson, faisant écho aux préoccupations du rapport de février 1996 du comité consultatif ministériel anglais, mettait en lumière deux grands défauts de l'article 14 de la loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage :

Les exceptions à la condition tacite ne semblaient pas suffisamment étendues pour couvrir les nombreuses situations quotidiennes où la divulgation pouvait être nécessaire.

Selon toute apparence, aucune disposition légale ne pourrait jamais définir exhaustivement toutes les exceptions qui pouvaient survenir ; celles-ci devaient être examinées au cas par cas 35.

Contrairement à l'approche anglaise consistant à laisser la question à l'appréciation des tribunaux 36, la Commission des lois néo-zélandaise a abrogé l'ancien article 14 et l'a remplacé par les nouveaux articles 14 A à I, entrés en vigueur le 18 octobre 2007 37. Les dispositions de ces articles, bien qu'encore imparfaites, constituent à ce jour la codification la plus complète de la confidentialité. Nous y reviendrons plus en détail. [Page49:]

Loi type et règlement de la CNUDCI

La décision de la Haute Cour australienne dans l'affaire Esso a également alimenté le débat, au plan international, sur la question de savoir si l'exigence de confidentialité de la procédure d'arbitrage était adéquatement protégée. La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (« loi type ») est muette sur la confidentialité et le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI ne fait référence qu'au huis clos de la procédure d'arbitrage 38 et à la confidentialité de la sentence 39. L'opinion prévalente au sein de la Commission des Nations unies était que la confidentialité ne constituait pas une priorité essentielle 40. A propos de l'absence de dispositions détaillées sur la confidentialité dans le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, l'Aide-mémoire de la CNUDCI sur l'organisation des procédures arbitrales indique :

Les lois nationales n'apportent pas toutes la même réponse à la question de savoir dans quelle mesure les parties à une procédure d'arbitrage sont tenues d'observer la confidentialité des informations y relatives.

Des parties qui se sont mises d'accord sur un règlement d'arbitrage qui ne traite pas expressément de la question de la confidentialité ne peuvent assumer que leur accord sera dans tous les pays réputé contenir, comme condition implicite, une obligation de confidentialité.

Les parties peuvent ne pas avoir la même idée quant au degré de confidentialité à attendre.

Mme Dimolitsa fait remarquer que dans sa version actuelle, le Règlement d'arbitrage révisé de la CNUDCI (qui a été discuté à la quarante-et-unième session de la commission en 2008 à New York) n'impose aux parties aucune obligation de confidentialité 41.

Règlement d'arbitrage de la CCI

La nature protéiforme des exceptions pose également problème aux rédacteurs de règlements institutionnels. La difficulté à trouver un consensus sur les exceptions explique en partie pourquoi, en 1988, les rédacteurs du Règlement d'arbitrage de la CCI (« règlement de la CCI ») n'y ont pas inclus de dispositions sur la confidentialité de la procédure d'arbitrage. Le règlement de la CCI est utilisé internationalement et il aurait été malaisé de formuler une règle qui n'entre en conflit avec aucune loi nationale. Comme le comité consultatif ministériel en Angleterre, les rédacteurs du règlement de la CCI ont également perçu la difficulté qu'il y aurait à faire respecter une obligation de confidentialité, faute de sanctions disponibles. Cette position est restée inchangée lors de la rédaction du règlement de 1998 de la CCI 42. [Page50:]

Le règlement de la CCI protège néanmoins le secret de la procédure d'arbitrage 43 et, dans une certaine mesure, la confidentialité des informations relatives à l'arbitrage 44. Comme chacun sait, les travaux de la Cour internationale d'arbitrage sont confidentiels 45.

C. Législations nationales

La loi type étant muette sur la confidentialité, la plupart des systèmes juridiques nationaux qui s'en sont étroitement inspirés n'imposent aucune obligation de confidentialité aux parties, comme Mme Dimolitsa l'a parfaitement souligné 46. Les quelques pays qui ont suivi la loi type en y ajoutant des dispositions visant à assurer la confidentialité de l'arbitrage ont adopté des approches différentes. Tous ne reconnaissent cependant pas expressément une obligation de confidentialité, ni ne prévoient d'exceptions détaillées à ce sujet. Certains, par exemple, assurent l'examen à huis clos des demandes relatives à l'arbitrage (par ex. exécution, annulation, appel sur des questions de droit) et le secret des sentences ; d'autres visent à restreindre la publication des jugements résultant de ces demandes relatives à l'arbitrage plutôt que la publication des sentences en cause. Se pose également (mais en dehors du champ du présent article) la question de l'accès des parties intéressées, voire du public, aux pièces du procès portant sur de telles demandes relatives à l'arbitrage (qui peuvent contenir l'intégralité de la sentence visée).

Singapour et Hong Kong

La loi singapourienne sur l'arbitrage international (chap. 143A) (« LAI ») et l'ordonnance de Hong Kong sur l'arbitrage (« ordonnance sur l'arbitrage ») traitent toutes deux du huis clos de l'examen des demandes relatives à l'arbitrage et de la publication des jugements résultant de ces procédures. Tant l'article 22 de la LAI 47 que l'article 2D de l'ordonnance sur l'arbitrage 48 disposent que toute partie peut demander que les procédures respectivement visées par ces lois soient menées autrement qu'en audience publique. Les tribunaux ne peuvent pas ordonner d'office le huis clos. Les articles 23 de [Page51:] la LAI 49 et 2E de l'ordonnance sur l'arbitrage 50 restreignent la publication de comptes rendus de procédures menées autrement qu'en audience publique, mais le tribunal est libre de décider si les jugements doivent ou non être rapportés et peut ordonner que des jugements expurgés soient publiés s'ils présentent un intérêt juridique général. Les sentences visées par ces jugements seront inévitablement commentées, et donc divulguées. La LAI et l'ordonnance sur l'arbitrage ne semblent de ce fait assurer qu'une protection limitée de la confidentialité de l'arbitrage, mais tentent dans une certaine mesure de préserver son caractère privé. Aucune de ces deux lois ne prévoit cependant d'exceptions à l'obligation de confidentialité.

Alors que l'ordonnance sur l'arbitrage dispose principalement que les juges, à la demande d'une partie, examineront à huis clos les demandes relatives à l'arbitrage, le projet de loi sur l'arbitrage de Hong Kong prend pour postulat que les procédures judiciaires visant des demandes relatives à l'arbitrage seront menées en audience publique 51. Cet important changement résulte indubitablement du principe de la publicité des débats, comme le ministère de la Justice l'a fait remarquer dans son document de travail, Reform of the Law of Arbitration in Hong Kong and Draft Arbitration Bill :

Nous considérons toutefois qu'il est nécessaire d'établir un équilibre entre la nécessité de protéger la confidentialité de la procédure d'arbitrage en tant que méthode consensuelle de règlement des différends, d'une part, et l'intérêt public de la transparence de la procédure et du contrôle public du système judiciaire, de l'autre. 52

Conformément à l'article 16 du projet de loi sur l'arbitrage de Hong Kong, le tribunal est libre de décider que les demandes relatives à l'arbitrage devront être examinées en audience publique malgré la demande de huis clos d'une partie, mais aucune indication n'est donnée sur les critères à appliquer pour ordonner le huis clos.

Tandis que l'article 17 du projet de loi sur l'arbitrage reprend l'article 2E de l'ordonnance sur l'arbitrage concernant les restrictions à la publication de comptes [Page52:] rendus de procédures menées autrement qu'en audience publique, l'article 18 53 contient de nouvelles dispositions visant à protéger la confidentialité des informations relatives à l'arbitrage et prévoit des exceptions lorsque (i) la divulgation est exigée par la loi, ou (ii) la divulgation est faite à un conseiller professionnel ou autre d'une partie. L'article 18 reprend l'ancien article 14 de la loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage 54, ainsi que l'a recommandé le Comité sur le droit de l'arbitrage de Hong Kong dans son rapport du 30 avril 2003 55, malgré les critiques exprimées sur cet article dans le rapport Robertson 56 publié à peine deux mois plus tôt, en février 2003. La seule différence entre l'article 14 de la loi néo-zélandaise et l'article 18 du projet de loi de Hong Kong est l'alinéa 18(2)(b) 57, qui prévoit une exception à la confidentialité quand la divulgation d'informations relatives à l'arbitrage est exigée par la loi. L'article 18(2)(a) autorise la divulgation d'informations relatives aux procédures et aux sentences arbitrales dans les situations prévues par la loi elle-même, dont :

la demande d'une partie que la procédure soit menée autrement qu'en audience publique 58 ;

les restrictions à la publication de comptes rendus de procédures menées autrement qu'en audience publique 59 ;

la récusation d'arbitres 60 ;

les mesures provisoires ordonnées par un juge 61 ;

les pouvoirs spéciaux du tribunal concernant la procédure d'arbitrage 62 ;

l'exécution des ordonnances et instructions du tribunal arbitral 63 ;

la déclaration fiscale des frais de la procédure d'arbitrage (autres que les honoraires et frais du tribunal arbitral) 64 ;

les demandes d'annulation de la sentence arbitrale 65 ;

l'exécution des sentences arbitrales 66 ;

l'exécution de sentences relevant de la convention de New York 67, les refus d'exécution de sentences relevant de la convention de New York 68 ;

la jonction d'arbitrages 69 ; [Page53:]

la décision préliminaire du tribunal sur une question de droit 70 ;

la demande d'annulation de la sentence au motif d'une grave irrégularité 71 ;

le recours contre la sentence arbitrale sur une question de droit 72 ; et

la demande d'autorisation en vue d'introduire un recours contre la sentence arbitrale sur une question de droit 73.

Nouvelle-Zélande

Comme indiqué plus haut, le rapport Robertson critiquait l'ancien article 14 de la loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage 74, qui supposait qu'une convention d'arbitrage interdisait la communication, la divulgation et la publication d'informations relatives à l'arbitrage et à la sentence, à deux exceptions près : (i) la divulgation prévue par la loi elle-même, et (ii) la divulgation à tout conseiller professionnel ou autre de l'une quelconque des parties. Dans l'affaire Television New Zealand c. Langley Productions 75, le juge Robertson a également montré que l'article 14 avait ses limites dans la mesure où la confidentialité convenue par les parties pour leur arbitrage ne pouvait pas être automatiquement étendue aux procédures d'exécution et d'annulation devant la Haute Cour néo-zélandaise 76. Il a en outre estimé que le parlement devait se prononcer clairement et sans ambiguïté sur la question de savoir si le voile de confidentialité couvrant la procédure arbitrale devait s'appliquer aux actions ultérieures devant la Haute Cour 77.

Les nouveaux articles 14A à 14I de la loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage (entrés en vigueur le 18 octobre 2007) ont par conséquent pour objet d'aller au-delà de la protection précédemment limitée de la confidentialité et de l'absence d'exceptions détaillées en adoptant une approche plus exhaustive. Les recommandations formulées par la Commission des lois néo-zélandaise 78 offrent un résumé concis des principales modifications en matière de confidentialité :

L'audience devrait se tenir à huis clos.

Sous réserve de (c) à (f) ci-dessous, le tribunal arbitral et les parties à la convention d'arbitrage ne devraient pas divulguer les mémoires, éléments de preuve, documents produits ou sentences résultant de l'arbitrage.

La divulgation peut faire suite à une ordonnance du tribunal ou à une citation à comparaître, ou être faite à un conseiller professionnel ou autre des parties.

Les parties à l'arbitrage peuvent demander au tribunal arbitral une ordonnance les autorisant à divulguer des informations en principe protégées par des conditions tacites. Une telle ordonnance :

ne devrait être rendue qu'après que le tribunal arbitral a entendu les parties à l'arbitrage ; et [Page54:]

si le tribunal arbitral constate que :

l'ordonnance est nécessaire pour permettre à la partie demandant la divulgation de respecter une exigence légale, contractuelle ou réglementaire ; et

la divulgation de l'information aurait été requise si aucun différend n'était survenu ou si le différend avait été réglé par des moyens privés (par ex. négociation ou médiation) autres que l'arbitrage.

Si le mandat du tribunal arbitral a pris fin, la demande visée au paragraphe (d) devrait être faite à la Haute Cour (qui appliquera les mêmes critères que le tribunal arbitral).

Si la demande est rejetée par le tribunal arbitral, il devrait y avoir un droit de recours automatique devant la Haute Cour. Il n'y a pas de recours possible quand la demande est faite en première instance à la Haute Cour.

Les articles 14 à 14I de la loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage, telle que modifiée par la loi modificative de 2007, disposent :

14 Application des articles 14A à 14I

Sauf convention contraire écrite des parties (que ce soit dans la convention d'arbitrage ou ailleurs), les articles 14A à 14I s'appliquent à tous les arbitrages pour lesquels le lieu de l'arbitrage est, ou serait, la Nouvelle-Zélande.

14A La procédure d'arbitrage doit revêtir un caractère privé

Un tribunal arbitral est tenu de veiller au caractère privé de la procédure qu'il conduit.

14B Conventions d'arbitrage réputées interdire la divulgation d'informations confidentielles

(1) Chaque convention d'arbitrage à laquelle s'applique le présent article est réputée stipuler qu'il est interdit aux parties et au tribunal arbitral de divulguer des informations confidentielles.

(2) L'alinéa (1) est sous réserve de l'article 14C.

14C Limites relatives à l'interdiction de divulgation d'informations confidentielles posée à l'article 14B

Une partie ou un tribunal arbitral pourra communiquer des informations confidentielles -

(a) à un conseiller professionnel ou autre de l'une quelconque des parties ; ou

(b) si les deux conditions indiquées ci-après sont satisfaites :

(i) la divulgation est nécessaire -

(A) afin de s'assurer qu'une partie a la pleine possibilité d'exposer ses arguments, selon l'exigence posée à l'article 18 de l'annexe 1 [loi type] 79 ; ou

(B) afin de faire reconnaître ou de protéger les droits que la loi confère à une partie à l'égard d'un tiers ; ou

(C) afin de former et de rechercher la satisfaction d'une demande auprès d'une juridiction sur le fondement de la présente loi ; et

(ii) la divulgation revêt un caractère raisonnable et non excessif au regard de l'un quelconque des objectifs indiqués aux points (i) (A) à (C) ; ou [Page55:]

(c) si la divulgation fait suite à une ordonnance rendue ou à une citation à comparaître délivrée par une juridiction ; ou

(d) si les deux conditions indiquées ci-après sont satisfaites :

(i) la divulgation est autorisée ou imposée par la loi (hormis la présente loi) ou exigée par un organe de régulation compétent (y compris New Zealand Exchange Limited) ; et

(ii) la partie ou le tribunal arbitral qui procède à la divulgation communique par écrit à l'autre partie et au tribunal arbitral ou, le cas échéant, aux parties, des informations détaillées relatives à la divulgation (y compris un exposé des motifs de celle-ci) ; ou

(e) si la divulgation fait suite à une ordonnance rendue par -

(i) un tribunal arbitral dans le cadre de l'article 14D ; ou

(ii) la Haute Cour dans le cadre de l'article 14E.

14D Le tribunal arbitral peut autoriser la divulgation d'informations confidentielles dans certaines circonstances

(1) Le présent article s'applique -

(a) si dans une procédure d'arbitrage il se pose la question de savoir si des informations confidentielles doivent être divulguées dans d'autres circonstances que celles autorisées par l'article 14C(a) à (d)) ; et

(b) si l'une au moins des parties convient de soumettre la question au tribunal arbitral concerné.

(2) Après avoir donné à chacune des parties la possibilité de faire valoir ses arguments, le tribunal arbitral peut accepter ou refuser de rendre une ordonnance autorisant toute ou toutes parties à divulguer des informations confidentielles.

14E La Haute Cour peut autoriser ou interdire la divulgation d'informations confidentielles si la procédure d'arbitrage a pris fin ou si une partie exerce un recours en matière de confidentialité

(1) La Haute Cour peut rendre une ordonnance autorisant une partie à divulguer des informations confidentielles -

(a) à la demande de cette partie, qui ne peut être faite que si le mandat du tribunal arbitral a pris fin conformément à l'article 32 de l'annexe 1 [clôture de la procédure] ; ou

(b) sur l'appel de cette partie, après qu'une ordonnance l'autorisant à divulguer des informations confidentielles a été refusée par le tribunal arbitral conformément à l'article 14D(2).

(2) La Haute Cour ne peut rendre une ordonnance conformément à l'alinéa (1) que -

(a) si elle est convaincue en l'espèce que l'intérêt public de la préservation de la confidentialité de la procédure d'arbitrage doit s'effacer devant d'autres considérations rendant souhaitable dans l'intérêt public que les informations confidentielles soient divulguées ; et

(b) si la divulgation revêt un caractère raisonnable et non excessif au regard des autres considérations mentionnées au paragraphe (a).

(3) La Haute Cour peut rendre une ordonnance interdisant à une partie (partie A) de divulguer des informations confidentielles sur l'appel d'une autre partie (partie B) qui s'est opposée sans succès à la demande de la partie A d'une ordonnance dans le cadre de l'article 14D(2) autorisant la partie A à divulguer des informations confidentielles.

(4) La Haute Cour ne peut rendre une ordonnance conformément au présent article que si elle a donné à chacune des parties la possibilité de faire valoir ses arguments.

(5) La Haute Cour peut rendre une ordonnance conformément au présent article -

(a) sans conditions, ou

(b) sous réserve de toute condition qu'elle juge appropriée.

(6) Afin d'éviter tout doute, la Haute Cour peut, lorsqu'elle impose des conditions conformément à l'alinéa (5)(b), inclure pour condition que l'ordonnance n'est valable que jusqu'à un stade prédéfini de la procédure d'appel. [Page56:]

(7) Les décisions de la Haute Cour relevant du présent article sont définitives.

14F Les procédures judiciaires relevant de la présente loi doivent être conduites en audience publique sauf dans certaines circonstances

(1) Le tribunal doit conduire les procédures relevant de la présente loi en audience publique à moins qu'il ne rende une ordonnance indiquant que la procédure doit être conduite en totalité ou en partie à huis clos.

(2) Le tribunal peut rendre une ordonnance conformément à l'alinéa (1) -

(a) sur demande d'une partie à la procédure ; et

(b) uniquement s'il est convaincu que l'intérêt public d'une procédure en audience publique doit s'effacer devant l'intérêt pour toute partie à la procédure d'une procédure conduite en totalité ou en partie à huis clos.

(3) Lorsqu'une demande d'ordonnance est déposée conformément à l'alinéa (1), ni le fait qu'elle a été déposée ni son contenu ne doivent être rendus publics tant que la demande n'a pas été examinée.

(4) Dans le présent article et dans les articles 14G à 14I, -

le tribunal -

(a) désigne tout tribunal compétent en l'espèce ; et

(b) comprend la Haute Cour et la Cour d'appel ; mais

(c) ne comprend pas le tribunal arbitral

la procédure comprend toutes les questions soumises au tribunal conformément à la présente loi (par exemple les demandes d'exécution de sentences arbitrales).

14G Le demandeur doit indiquer la nature de l'ordonnance de conduite à huis clos de la procédure judiciaire qu'il demande, et les motifs de sa demande

Le demandeur d'une ordonnance relevant de l'article 14F doit indiquer dans sa demande -

(a) s'il demande une ordonnance pour la conduite à huis clos de la totalité ou d'une partie de la procédure ; et

(b) les motifs de sa demande d'ordonnance.

14H Questions que le tribunal doit prendre en considération lors de l'examen d'une demande d'ordonnance de conduite à huis clos de la procédure judiciaire

Lorsqu'il examine une demande d'ordonnance relevant de l'article 14F, le tribunal doit prendre en considération toutes les questions suivantes :

(a) principe de la publicité des débats en justice ; et

(b) secret et confidentialité de la procédure d'arbitrage ; et

(c) toute autre considération d'intérêt public ; et

(d) conditions de toute convention d'arbitrage entre les parties à la procédure ; et

(e) motifs indiqués par le demandeur conformément à l'article 14G(b).

14I Effet de l'ordonnance de conduite à huis clos de la procédure judiciaire

(1) Lorsqu'une ordonnance est rendue conformément à l'article 14F, -

(a) nul ne peut consulter, inspecter ou copier aucun dossier ou document d'un dossier d'aucun bureau du tribunal relatif à la procédure en vue de laquelle l'ordonnance a été rendue ; et

(b) le tribunal ne doit pas faire figurer dans sa décision sur la procédure de détails qui pourraient permettre d'identifier les parties à cette procédure.

(2) L'ordonnance demeure en vigueur pendant la période qui y est précisée ou jusqu'à ce qu'elle soit révoquée par anticipation par le tribunal à la demande de toute partie à la procédure.

On notera également que l'article 2 de la loi, tel que modifié, définit ce que l'on entend par « information confidentielle » et fournit une liste non exhaustive des types de documents couverts par cette définition : [Page57:]

une information confidentielle, dans le contexte d'une procédure d'arbitrage, -

(a) désigne une information relative à la procédure d'arbitrage ou à une sentence rendue dans le cadre de cette procédure ; et

(b) comprend -

(i) la requête initiale, la réponse et tous les autres mémoires, communications, déclarations et autres informations fournies au tribunal arbitral par une partie ;

(ii) tout élément de preuve (documentaire ou autre) fourni au tribunal arbitral ;

(iii) toutes notes prises par le tribunal arbitral sur les dépositions ou communications orales faites devant lui ;

(iv) toute transcription des dépositions ou communications orales faites devant le tribunal arbitral ;

(v) toute ordonnance du tribunal arbitral ;

(vi) toute sentence du tribunal arbitral.

Les actuels articles 14 à 14I de la loi ne protègent pas pleinement la confidentialité, car les procédures judiciaires qui en relèvent sont conduites en audience publique à moins que le tribunal, compte tenu des critères définis à l'article 14H, ordonne le huis clos à la demande d'une partie 80. Cette approche discrétionnaire de la conduite des procédures judiciaires découlant de demandes relatives à l'arbitrage souligne la dichotomie entre les principes contradictoires d'une administration transparente de la justice et de la confidentialité de l'arbitrage. L'ordonnance de conduite à huis clos de la procédure judiciaire entraîne (i) un accès restreint aux procès-verbaux d'audience des procédures à huis clos et (ii) une expurgation des jugements résultant de ces procédures 81. Fait important, la loi dispose que sous réserve de l'accord des parties, le tribunal arbitral tranchera le premier toute question concernant la divulgation d'informations sur l'arbitrage qui se poserait au cours de la procédure d'arbitrage 82. Le juge ne rendra une ordonnance d'autorisation ou d'interdiction de la divulgation d'informations confidentielles que (i) si le tribunal arbitral est functus officio, ou (ii) si une partie fait appel de la décision du tribunal arbitral de refuser cette divulgation 83.

Il y a cependant dans la loi des dispositions qui protègent clairement la confidentialité et ses exceptions, du moins dans une certaine mesure. L'article 14B, par exemple, qui constitue la base des articles suivants, part du principe que les parties 84 et le tribunal arbitral sont soumis à une obligation de confidentialité. L'article 14C définit les limites de l'interdiction de divulgation d'informations confidentielles, les conditions fondamentales étant que cette divulgation doit être à la fois « nécessaire » 85 et fondée sur des exigences « raisonnables » 86. L'article 14A protège aussi le caractère privé de la procédure d'arbitrage en exigeant des tribunaux arbitraux qu'ils conduisent leurs procédures à huis clos.

Alors que l'article 14F de la loi néo-zélandaise sur l'arbitrage 87 et l'article 16 du projet de loi sur l'arbitrage de Hong Kong 88 disposent tous deux expressément que l'examen en justice des demandes relatives à l'arbitrage se fait en audience publique, l'article 22 de la [Page58:] LAI 89 ne prévoit rien dans le cas où aucune partie ne demanderait que la procédure judiciaire résultant d'une demande relative à l'arbitrage soit menée à huis clos. La législation singapourienne laisse par conséquent sans réponse cette question : l'absence de demande d'ordonnance de huis clos équivaut-elle à une renonciation à la confidentialité, toutes les procédures judiciaires pouvant alors être rapportées et les parties étant relevées de toute obligation de confidentialité ?

Centre financier international de Dubaï (DIFC)

L'article 14 de la loi sur l'arbitrage du DIFC (loi n° 1 de 2008 du DIFC) 90 contient des dispositions générales protégeant la confidentialité, avec pour seule exception la divulgation d'informations relatives à l'arbitrage en application d'une décision judiciaire. Aucune référence n'est faite à la question de savoir si l'examen en justice d'une demande relative à l'arbitrage doit se faire à huis clos, ni à la publication des jugements résultant de ces procédures. C'est aux tribunaux du DIFC qu'il revient de déterminer si l'exception générale de la divulgation en cas de décision judiciaire les autorise à juger chaque demande d'autorisation visée par l'article 14 selon les circonstances et les faits de la cause, ce qui permettrait le développement progressif d'une jurisprudence en matière d'exceptions fondée sur des cas d'espèce plutôt que sur des précédents établis.

D. Règlements institutionnels

Dans son étude comparative des règlements institutionnels, Mme Dimolitsa s'est intéressée aux questions de savoir 91 :

si le règlement prévoit le secret de la procédure arbitrale ;

s'il restreint la publication des sentences arbitrales ;

s'il impose la confidentialité et autorise des exceptions.

Elle conclut que les règlements institutionnels qui imposent une obligation de confidentialité, bien que plus ou moins détaillés, « portent essentiellement sur les mêmes aspects de l'obligation des parties et les mêmes exceptions à cette obligation » 92. Les aspects de la confidentialité pertinents pour l'analyse des règlements institutionnels portent sur les questions de savoir :

si le règlement impose une confidentialité générale ;

s'il prévoit la non-divulgation de l'existence de l'arbitrage ;

s'il prévoit l'extension de la confidentialité aux documents utilisés ou créés aux fins de l'arbitrage ;

si le tribunal arbitral est tenu à la confidentialité ;

si les témoins sont tenus à la confidentialité ; [Page59:]

si l'institution administrant l'arbitrage est tenue à la confidentialité ;

si la confidentialité s'étend à la sentence.

Nous renvoyons le lecteur à l'analyse détaillée des règlements institutionnels établie par Mme Dimolitsa, à laquelle nous ajouterons les remarques suivantes.

Centre d'arbitrage international de Singapour (SIAC)

A Singapour, l'article 34 du règlement du SIAC (3e édition, 1er juillet 2007) 93, qui est l'un des règlements institutionnels les plus détaillés en matière de confidentialité, couvre presque tous les aspects de la question. Cet article est néanmoins encore imparfait car la liste des exceptions donnée à l'alinéa 2 semble exhaustive mais n'envisage pas que les parties puissent demander au tribunal arbitral ou à un juge d'être relevées de leur obligation de confidentialité.

Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC)

L'article 39 du nouveau Règlement d'arbitrage administré du HKIAC (entré en vigueur le 1er septembre 2008) 94 s'applique aux arbitrages internationaux et couvre presque tous les aspects de la confidentialité énumérés ci-dessus. L'article 39.1, en particulier, étend la confidentialité aux experts désignés par le tribunal arbitral, au secrétaire du tribunal arbitral ainsi qu'au secrétariat et au conseil du HKIAC, et l'article 39.2 prévoit que les délibérations du tribunal arbitral sont confidentielles. Les arbitrages internationaux non administrés sont régis par le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

Il convient de noter que le Règlement d'arbitrage interne du HKIAC (édition de 1993) ne prévoit pas le même degré de confidentialité que son Règlement d'arbitrage administré. L'article 26 du Règlement d'arbitrage interne 95 interdit simplement la divulgation d'informations relatives à l'arbitrage sans le consentement écrit de toutes les parties à l'arbitrage. Le commentaire de cette disposition dans le Guide révisé de l'arbitrage régi par le Règlement d'arbitrage interne du HKIAC suggère que l'article 26 s'aligne sur la position adoptée dans l'affaire Esso (à savoir qu'il n'y a pas d'obligation tacite de confidentialité). [Page60:]

E. Clause de confidentialité

Bien que les traités sur l'arbitrage contiennent rarement des clauses de confidentialité types, on en trouve un exemple dans Robert Merkin et Julian Critchlow, Arbitration Forms and Precedents (2000, feuilles mobiles, dernière mise à jour en août 2002), paragraphe 1G.1.1, qui indique :

IG.1.1 Clause d'arbitrage stipulant la confidentialité

Aucune des parties ne divulguera à aucun tiers l'existence, la nature, le contenu ou le résultat d'aucun arbitrage, ou arbitrage supposé, engagé conformément à la présente convention.

Aucune des parties ne divulguera en outre à aucun tiers :

aucun document rédigé ou fourni au cours de l'arbitrage ou, plus largement, dans le cadre de celui-ci ;

aucun document rédigé ou fourni par la partie adverse et reçu au cours de l'arbitrage ou, plus largement, dans le cadre de celui-ci ;

aucun document reçu directement ou indirectement du tribunal arbitral ou de tout tribunal compétent y compris, mais non exclusivement, toute instruction, ordonnance ou sentence ;

sauf dans la mesure où cela peut être nécessaire pour la conduite de l'arbitrage lui-même, ou afin d'adresser une demande relative à l'arbitrage au juge compétent, ou pour l'exécution de toute ordonnance ou sentence du tribunal arbitral ou de toute ordonnance ou décision du juge, ou pour répondre à toute exigence légale.

Les parties peuvent éventuellement améliorer cet exemple, mais il leur sera impossible de prévoir toutes les exceptions possibles à la confidentialité car il se présentera toujours des situations que les exceptions stipulées ne pourront couvrir. Même une clause de confidentialité conçue comme un code de confidentialité complet entre les parties ne peut anticiper tous les cas de divulgation d'informations relatives à l'arbitrage qui pourraient à juste titre être classés parmi les exceptions à la confidentialité. Une telle clause de confidentialité sera en outre inopérante, du fait de l'absence de sanctions claires et efficaces, à moins que les parties ne conviennent expressément de dommages-intérêts forfaitaires en cas de manquement à l'obligation de confidentialité (ce qui entraînerait à son tour des problèmes d'exécution de la clause de dommages-intérêts forfaitaires).

Le problème de la rédaction de dispositions adaptées à la confidentialité et à ses exceptions est clairement endémique. Les législations nationales et les règlements institutionnels qui traitent de la question peinent à prendre adéquatement en compte la nature protéiforme des exceptions à la confidentialité. Les clauses contractuelles régissant la confidentialité, bien que consensuelles, ne permettent pas non plus d'adopter une formule couvrant la totalité du sujet. En cas de divulgation non prévue par la clause de confidentialité d'informations relatives à l'arbitrage par les parties, ces dernières n'ont pas d'autre solution que de demander au tribunal arbitral ou à un tiers de déterminer si cette divulgation constitue un manquement à la confidentialité. [Page61:]

F. Conclusions

Pour ce qui concerne les approches actuelles de la confidentialité de l'arbitrage, le problème ne réside pas tant dans la confidentialité elle-même que dans la définition de ses exceptions. Il n'a pas été suffisamment compris qu'il ne pouvait en exister de définition exhaustive, car elles ne cessent d'évoluer et doivent s'adapter aux situations particulières. C'est pour cette raison que les législations nationales et les règlements institutionnels ne peuvent rien faire de plus que codifier de manière imparfaite le droit en matière de confidentialité. Les exceptions ne pourront jamais toutes entrer dans des catégories fermées, et aucune formulation verbale ne peut espérer englober toutes les exceptions légitimes ; sinon, les parties risqueraient de se trouver enfermées dans un code inflexible qui les pénaliserait injustement lorsqu'il pourrait y avoir des motifs légitimes de divulguer des informations. La solution de la clause de confidentialité n'est pas meilleure, car bien qu'elle soit supposée être exhaustive, elle ne peut couvrir les nombreuses situations quotidiennes imprévues pouvant justifier des exceptions à la confidentialité. Ce serait d'ailleurs trop attendre des parties, en pratique, que de leur demander de prendre le temps nécessaire pour rédiger une clause de confidentialité détaillée alors que la clause compromissoire est déjà souvent l'une des dernières dispositions contractuelles à être négociée.

Que peuvent donc faire les parties pour régler adéquatement la question de la confidentialité de l'arbitrage et de ses exceptions ? Le texte le plus complet (bien qu'encore imparfait) à avoir été rédigé à ce jour est la loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage (telle que modifiée en 2007). La voie à suivre pourrait être que le tribunal arbitral et les parties prennent le temps de discuter de la confidentialité dès le début de l'arbitrage en vue de convenir d'une ordonnance générale, qui pourrait être rédigée sur le modèle des articles 14A à 14I de la loi néo-zélandaise sur l'arbitrage, telle que modifiée, pour ce qui concerne les principales catégories d'exceptions visées. La partie la plus importante de l'ordonnance, fondée sur l'article 14D de la loi néo-zélandaise sur l'arbitrage, réserverait aux parties le droit de demander au tribunal arbitral (ou, dans certaines circonstances, à un juge) l'autorisation de divulguer des informations confidentielles - demande qui pourra ensuite être examinée par l'arbitre ou le juge à la lumière des circonstances particulières de la cause, des intérêts des parties et d'autres critères pertinents tels que l'intérêt public. La confidentialité est une valeur importante, mais elle n'est pas la seule à devoir être prise en considération, et la bonne solution, au bout du compte, serait que ces valeurs concurrentes soient mises en balance et pesées au cas par cas par un tiers indépendant.

1
G. Burn et A. Pearsall, « Les exceptions au principe de confidentialité en matière d'arbitrage international » dans le présent Supplément spécial, p. 25 et s.

2
A. Dimolitsa, « Règlements institutionnels et régimes nationaux relatifs à l'obligation de confidentialité incombant aux parties en matière d'arbitrage » dans le présent Supplément spécial, p. 5 et s.

3
Comité consultatif ministériel sur le droit de l'arbitrage (présidé par le Rt Hon. Lord Justice Saville), Report on the Arbitration Bill, février 1996 (« rapport du comité consultatif »), § 15.

4
G. Burn et A. Pearsall, supra note 1 à la p. 27.

5
Voir par ex. l'affaire Esso Australia Resources Ltd. c. Plowman (Minister for Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391 (HCA), dans laquelle la Haute Cour australienne a considéré qu'il n'existait pas de règle de confidentialité générale mais plutôt une règle de huis clos des audiences d'arbitrage. Le caractère privé de l'arbitrage n'est cependant qu'un corollaire de l'objet de la convention d'arbitrage et non une condition tacite de cette convention. En Suède, la législation nationale est muette sur la confidentialité et la Cour suprême suédoise a jugé dans l'affaire Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd c. AI Trade Finance Inc. (affaire T-1881-99, également dite « affaire Bulbank ») qu'il n'y avait pas d'obligation tacite de confidentialité dans les arbitrages privés. Aux Etats-Unis, il n'existe pas non plus de règle de confidentialité générale : voir par ex. United States c. Panhandle Eastern Corp. et al. 118 FRD 346 (D. Del. 1988). Voir aussi Burn et Pearsall, supra note 1 aux p. 29-30, et A. Dimolitsa, supra note 2 aux p. 15-18.

6
Voir par ex. Dolling-Baker c. Merrett [1990] 1 WLR 1205 (CA) à la p. 1213 (Parker LJ) ; Hassneh Insurance Co. of Israel c. Steuart J. Mew [1993] 2 Lloyd's Rep. 243 (QB (Com. Ct)) à la p. 247 (Colman J). Les tribunaux singapouriens reconnaissent de même une obligation de confidentialité tacite : voir Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd c. Win Win Nu [2003] 2 SLR 547 (HC) ; International Coal Pte Ltd c. Kristle Trading Ltd [2008] SGHC 182 (HC).

7
[2008] EWCA Civ. 184 (CA)

8
Ibid. au § 81.

9
Ibid. au § 84.

10
Ibid. aux § 81 et 105.

11
Ibid. au § 107.

12
Ibid.

13
L'affaire London et Leeds Estates Ltd. c. Paribas Ltd (No.2) [1995] EGLR 102 (QB) soulève la question de l'existence ou non d'une obligation de confidentialité des parties à l'arbitrage vis-à-vis d'un expert cité comme témoin dans un arbitrage, sachant que la déposition faite par ce témoin contredisait ses dires dans de précédents arbitrages. Le juge Mance a considéré que lorsqu'il était établi qu'un témoin s'était exprimé dans des sens matériellement différents selon qu'il agissait pour le compte d'une partie ou d'une autre, ce facteur devait être mis en évidence, tant dans l'intérêt de chacune des parties en cause que dans l'intérêt public.

14
G. Burn et A. Pearsall, supra note 1 à la p. 39.

15
J. Paulsson et N. Rawding, « The Trouble with Confidentiality » (1995) 11 Arbitration International 303 aux p. 319-320.

16
Ibid. à la p. 319.

17
Ibid.

18
G. Burn et A. Pearsall, supra note 1 à la p. 27.

19
Dans l'affaire Emmott c. Michael Wilson et Partners [2008] EWCA Civ. 184 (CA), Lawrence Collins LJ a déclaré (au § 85) : « Il est clair qu'il y a des limites à l'obligation de confidentialité. Une sentence peut devoir être exécutée ou annulée en justice. L'existence et les détails d'une demande relative à l'arbitrage peuvent devoir être divulgués aux assureurs, ou aux actionnaires, ou aux autorités de contrôle. » Voir aussi G.B. Born, International Commercial Arbitration, vol. II, Kluwer Law International, 2009 à la p. 2285 .

20
G. Burn et A. Pearsall, supra note 1 aux p. 26-30.

21
L'article 62.10 des CPR dispose : « (1) Le tribunal peut ordonner que la demande relative à l'arbitrage soit examinée en audience publique ou à huis clos. (2) L'article 39.2 ne s'applique pas. (3) Sous réserve de toute décision prise conformément au paragraphe (1) - (a) l'examen - (i) d'un point préliminaire de droit relevant de l'article 45 de la loi de 1996 ; ou (ii) d'un recours sur une question de droit relative à une sentence formé conformément à l'article 69 de la loi de 1996, est mené en audience publique ; et (b) toutes les autres demandes relatives à l'arbitrage sont examinées à huis clos. (4) Le paragraphe (3)(a) ne s'applique pas - (a) à la question préliminaire de savoir si le tribunal a vérifié les points visés à l'article 45(2)(b) ; ou (b) à une demande d'autorisation de recours relevant de l'article 69(2)(b). »

22
[2004] 3 WLR 533 (CA).

23
[2000] NZLR 250 (HC).

24
G. Burn et A. Pearsall, supra note 1 aux p. 30-32.

25
Ibid. aux p. 33-41.

26
Rapport du comité consultatif, §§ 14-15.

27
Rapport du comité consultatif, § 16.

28
Rapport du comité consultatif, §17.

29
[2003] 1 WLR 1041 (PC).

30
Ibid. à la p. 1050.

31
Le précédent article 14 de la loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage disposait : « 14 La divulgation d'informations relatives aux procédures et aux sentences arbitrales est interdite. (1) Sous réserve de l'alinéa (2), la convention d'arbitrage, sauf convention contraire des parties, est réputée stipuler que les parties ne doivent publier, divulguer ou communiquer aucune information relative à une procédure d'arbitrage fondée sur cette convention ou à la sentence rendue dans le cadre de ladite procédure. (2) Rien dans l'alinéa (1) n'empêche la publication, la divulgation ou la communication d'informations visées à cet alinéa - (a) si la publication, la divulgation ou la communication sont prévues par la présente loi ; ou (b) à un conseiller professionnel ou autre de l'une quelconque des parties. »

32
(1995) 128 ALR 391 (HCA) ; voir aussi A. Dimolitsa, supra note 2 aux p. 15-16.

33
Commission des lois néo-zélandaise, rapport 83, Improving the Arbitration Act 1996, février 2003 (« rapport Robertson »).

34
Ibid. au § 5.

35
Ibid.

36
Voir le rapport du comité consultatif, § 18.

37
Le projet de loi modificative de la loi sur l'arbitrage a été adopté en troisième et dernière lecture le 9 octobre 2007 et a reçu la sanction royale le 17 octobre 2007. Ce texte est entré en vigueur le 18 octobre 2007 sous le nom de Arbitration Amendment Act 2007. Pour une analyse des modifications apportées, voir par ex. A. Kawharu, « New Zealand's Arbitration Law Receives a Tune-Up » (2008) 24 Arbitration International 405.

38
L'article 25(4) du Règlement de la CNUDCI dispose (en partie) que « [l]'audience se déroule à huis clos, sauf convention contraire des parties ».

39
L'article 32(5) du Règlement de la CNUDCI dispose : « La sentence ne peut être publiée qu'avec le consentement des deux parties. »

40
Rapport de la Commission des Nations unies sur le droit commercial international sur les travaux de sa trente-deuxième session, 17 mai - 4 juin 1999, A/54/17, § 359. Voir aussi P. Binder, International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions, 2e éd., Londres, Sweet et Maxwell, 2005 au § 11-005.

41
A. Dimolitsa, supra note 2 aux p. 9-10. Le groupe de travail de la CNUDCI a de même décidé de ne pas inclure de dispositions sur la transparence dans les arbitrages entre investisseurs et Etats : ibid. à la p. 10.

42
Voir aussi A. Dimolitsa, supra note 2 aux p. 5, 9.

43
L'article 21(3) du Règlement d'arbitrage de la CCI (« règlement de la CCI ») dispose : « Le tribunal arbitral règle le déroulement des audiences auxquelles toutes les parties sont en droit d'être présentes. Sauf accord du tribunal arbitral et des parties, elles ne sont pas ouvertes aux personnes étrangères à la procédure. »

44
L'article 20(7) du règlement de la CCI dispose : « Le tribunal arbitral peut prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles. »

45
L'article 6 de l'appendice I du règlement de la CCI, Statuts de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, dispose : « Les travaux de la Cour ont un caractère confidentiel, que toute personne participant à un titre quelconque à ces travaux est tenue de respecter. La Cour définit les conditions dans lesquelles des personnes extérieures peuvent assister aux réunions de la Cour et à ses comités restreints et avoir accès aux documents soumis à la Cour et à son Secrétariat. » Voir aussi l'article 1 de l'appendice II du règlement de la CCI, Règlement intérieur de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, intitulé « Caractère confidentiel des travaux de la Cour internationale d'arbitrage ».

46
A. Dimolitsa, supra note 2 à la p. 14.

47
L'article 22 de la loi singapourienne sur l'arbitrage international (chap. 143A) (« LAI ») dispose : « Les procédures engagées devant tout tribunal conformément à la présente loi sont, sur demande de toute partie à la procédure, menées autrement qu'en audience publique. »

48
L'article 2D de l'ordonnance de Hong Kong sur l'arbitrage (chap. 341) est identique sur le fond à l'article 22 de la LAI.

49
L'article 23 de la LAI dispose : « (1) Le présent article s'applique aux procédures visées par la présente loi menées devant tout tribunal autrement qu'en audience publique. (2) Le tribunal saisi d'une procédure à laquelle le présent article s'applique détermine, à la demande de toute partie à la procédure, si des informations relatives à la procédure peuvent être publiées, et si oui lesquelles. (3) Le tribunal n'autorise pas la publication d'informations conformément à l'alinéa (2) à moins que - (a) toutes les parties à la procédure consentent à ce que ces informations soient publiées ; ou (b) le tribunal ait vérifié que ces informations, si elles sont publiées conformément aux directives qu'il pourra donner, ne révéleront aucun élément, y compris l'identité de toute partie à la procédure, dont l'une quelconque des parties à la procédure souhaite raisonnablement préserver la confidentialité. (4) Nonobstant l'alinéa (3), quand un tribunal expose les motifs de son jugement dans une procédure à laquelle le présent article s'applique et considère que ce jugement est d'un intérêt juridique majeur, il peut autoriser la publication de comptes rendus de ce jugement dans des recueils de jurisprudence et des publications professionnelles, mais si une partie à la procédure souhaite raisonnablement qu'un élément quelconque, y compris le fait qu'elle a été partie, soit passé sous silence, le tribunal - (a) détermine les mesures qui doivent être prises pour que cet élément soit occulté dans les comptes rendus ; et (b) s'il considère que la publication d'un compte rendu conformément aux mesures ordonnées au paragraphe (a) risque de révéler cet élément, ordonne qu'aucun compte rendu ne soit publié avant la fin de la période, de 10 ans au maximum, qu'il juge appropriée. »

50
L'article 2E de l'ordonnance sur l'arbitrage est identique sur le fond à l'article 23 de la LAI.

51
L'article 16 du projet de loi sur l'arbitrage de Hong Kong dispose : « Les procédures judiciaires relevant de la présente ordonnance sont, sous réserve de l'alinéa (2), menées en audience publique. (2) Sur demande de toute partie, le tribunal ordonne que ces procédures soient menées autrement qu'en audience publique à moins qu'en l'espèce le tribunal conclue que la procédure doit être menée en audience publique. (3) La décision du tribunal visée à l'alinéa (2) n'est pas susceptible d'appel. »

52
Ministère de la Justice de Hong Kong, document de travail Reform of the Law of Arbitration in Hong Kong and Draft Arbitration Bill, décembre 2007, § 2.29.

53
L'article 18 du projet de loi sur l'arbitrage de Hong Kong dispose : « Sauf convention contraire des parties, une partie ne doit publier, divulguer ou communiquer aucune information relative - (a) à la procédure d'arbitrage fondée sur la convention d'arbitrage ; ou (b) à une sentence rendue dans le cadre de cette procédure. (2) Rien dans l'alinéa (1) n'empêche la publication, la divulgation ou la communication d'informations visées à cet alinéa par une partie - (a) si la publication, la divulgation ou la communication sont prévues par la présente ordonnance ; (b) si la publication, la divulgation ou la communication sont faites à un organisme d'Etat, un organisme de contrôle, un juge ou un arbitre et que la partie est contrainte par la loi de procéder à cette publication, divulgation ou communication ; ou (c) si la publication, la divulgation ou la communication sont faites à un conseiller professionnel ou autre de l'une quelconque des parties. »

54
Supra note 31.

55
Hong Kong Institute of Arbitrators, Comité sur le droit de l'arbitrage de Hong Kong, « Report of Committee on Hong Kong Arbitration Law », 30 avril 2003, § 8.18-8.19.

56
Supra note 33.

57
Supra note 53.

58
Projet de loi sur l'arbitrage de Hong Kong, article 16.

59
Ibid., article 17.

60
Ibid., article 26.

61
Ibid., article 46.

62
Ibid., article 61.

63
Ibid., article 62.

64
Ibid., article 76.

65
Ibid., article 82.

66
Ibid., articles 85-86.

67
Ibid., articles 88-89.

68
Ibid., article 90.

69
Ibid., annexe 3, article 2.

70
Ibid., annexe 3, article 3.

71
Ibid., annexe 3, article 4.

72
Ibid., annexe 3, article 5.

73
Ibid., annexe 3, article 6.

74
Supra note 31.

75
[2000] 2 NZLR 250 (CA).

76
Ibid. au § 38.

77
Supra note 75 au § 39.

78
Rapport Robertson, § 53.

79
L'article 18 de l'annexe 1 de la loi néo-zélandaise sur l'arbitrage, qui traite de l'égalité de traitement des parties, est identique à l'article 18 de la loi type et dispose : « Les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits. »

80
Loi néo-zélandaise de 1996 sur l'arbitrage telle que modifiée, article 14F.

81
Ibid., article 14I

82
Ibid, article 14D

83
Ibid, article 14E

84
Ibid, l'article 2 définit une « partie » comme « une partie à la convention d'arbitrage ou, dans tout cas où l'arbitrage n'implique pas toutes les parties à la convention d'arbitrage, une partie à l'arbitrage ».

85
Ibid., article 14C(b)(i).

86
Ibid., article 14C(b)(ii).

87
Voir p. 56, ci-dessus.

88
Supra note 51.

89
Supra note 47.

90
L'article 14 de la loi sur l'arbitrage du DIFC (loi n° 1 de 2008 du DIFC) dispose : « Sauf convention contraire des parties, toutes les informations relatives à la procédure d'arbitrage demeurent confidentielles, sauf lorsque leur divulgation est exigée par un tribunal du DIFC. »

91
A. Dimolitsa, supra note 2 aux p. 6-14.

92
Ibid. à la p. 14.

93
Ibid. aux p. 12-13.

94
L'article 39 du Règlement d'arbitrage administré du HKIAC dispose : « 39.1 Sauf convention contraire expresse et écrite des parties, celles-ci s'engagent à maintenir la confidentialité de toutes informations et de tous documents relatifs à la procédure d'arbitrage, y compris l'existence de la procédure et toutes correspondances, déclarations écrites, preuves, sentences et ordonnances qui ne sont pas par ailleurs dans le domaine public, sauf et dans la mesure où une divulgation peut être requise d'une partie en raison d'une obligation légale ou réglementaire, afin de préserver ou faire valoir un droit ou pour faire exécuter ou annuler une sentence dans le cadre d'une procédure devant une instance judiciaire. Cet engagement s'applique également aux arbitres, aux experts désignés par le tribunal arbitral, au secrétaire du tribunal arbitral ainsi qu'au secrétariat et au conseil du HKIAC. 39.2 Les délibérations du tribunal arbitral sont confidentielles. 39.3 La sentence ne peut être publiée, que ce soit intégralement ou sous forme d'extraits ou de résumé, qu'aux conditions ci-dessous : (a) une demande de publication est adressée au secrétariat du HKIAC ; (b) toute référence aux noms des parties est supprimée ; et (c) aucune partie ne s'oppose à cette publication dans le délai fixé à cet effet par le secrétariat du HKIAC. En cas d'objection, la sentence n'est pas publiée. »

95
L'article 26 du Règlement d'arbitrage interne du HKIAC (édition de 1993) dispose : « Aucune information relative à l'arbitrage ne sera divulguée par aucune personne sans le consentement écrit de toutes les parties à l'arbitrage. »